La responsabilité des gestionnaires de forums de discussion sur internet

Les initiatives législatives adoptées au début des années 2000 pour régler la question de la responsabilité des intermédiaires de l’Internet n’ont pas pu anticiper l’évolution constante de la société de l’information. Aujourd’hui, un grand nombre de prestataires de services sur Internet sont confrontés à l’incertitude qui plane quant à leur responsabilité à l’égard d’informations qu’ils ne produisent pas eux-mêmes.

 

La première question examinée dans cet article porte sur la qualification des activités d’un gestionnaire d’un forum de discussion : s’agit-il d’activités d’hébergement, de simple transport ou bien d’édition ? Enfin, il revient au juge de trancher la  controverse relative à l’appréciation de la réaction du gestionnaire du forum. A partir de quel moment peut-on considérer que celui-ci ait connaissance du caractère prétendument illicite des messages litigieux sur son forum ? Peut-il demander des précisions au plaignant ou doit-il immédiatement retirer tous les messages potentiellement illicites de son forum ? Cette question nous permet de revenir sur les risques que présente, au regard de la liberté d’expression, l’état actuel d’un régime légal qui semble permettre à un plaignant de contraindre le gestionnaire d’un forum à supprimer des messages sans le moindre contrôle judiciaire.

 

La responsabilité limitée des hébergeurs

 

La portée limitée des exonérations des prestataires intermédiaires

 

La loi belge du 11 mars 2003 sur certains aspects juridiques des services de la société de l'information (ci-après, « la loi du 11 mars 2003 »)[1], à l’instar de la directive européenne 2000/31/CE[2] (articles 12 à 15)[3], consacre un chapitre entier (articles 18 à 21) à l’installation d’un régime d’exonération de responsabilité pour les prestataires intermédiaires.

 

La portée de ce régime d’exonération est à la fois large, dans la mesure où les exonérations visent tous les types de contenus illicites et couvrent tant la responsabilité pénale que civile des prestataires intermédiaires, et limitée, car seuls certains prestataires intermédiaires des services de la société de l’information en bénéficient. Le régime d’exonération s’applique aux prestataires des activités de simple transport (article 18 de la loi du 11 mars 2003)[4], aux prestataires des activités de stockage sous forme de copie temporaire de données (article 19 de la loi du 11 mars 2003)[5] et aux prestataires des activités d’hébergement (article 20 de la loi du 11 mars 2003)[6].  Les autres activés restent en principe soumises au régime de responsabilité de droit commun (comme par exemple les activités des moteurs de recherches, les activités de fourniture de liens hypertextes et les activités de production ou d’édition sur les réseaux).[7]

 

L’article 21 de la loi du 11 mars 2003 instaure le principe selon lequel les prestataires intermédiaires qui exercent les activités mentionnées dans les articles 18 à 20 n’ont aucune obligation générale de surveiller les informations qu’ils transmettent ou stockent, ni aucune obligation générale de rechercher activement des faits ou des circonstances révélant des activités illicites. Cette absence d’obligation de surveillance ne vaut que pour les obligations à caractère général et n’empêche pas d’une part que les autorités judiciaires puissent imposer des obligations temporaires de surveillance dans des cas spécifiques prévues par la loi[8], et d’autre part, que les prestataires intermédiaires aient l’obligation de collaborer avec les autorités compétentes.[9]

 

Qualification des activités comme hébergement

 

La qualification des activités exercées par un prestataire de services intermédiaires déclenche donc l’application du régime d’exonération. Selon l’article 20 de la loi du 11 mars 2003 (c.-à-d. le cas de l’hébergement, ou le service de la société de l’information consistant à stocker des informations fournies par le destinataire du service), le prestataire intermédiaire n’est pas responsable des informations stockées à la demande d’un destinataire du service à condition :

 

·       « qu'il n'ait pas une connaissance effective de l'activité ou de l'information illicite, ou, en ce qui concerne une action civile en réparation, qu'il n'ait pas connaissance de faits ou de circonstances laissant apparaître le caractère illicite de l'activité ou de l'information »; ou

·       « qu'il agisse promptement, dès le moment où il a de telles connaissances, pour retirer les informations ou rendre l'accès à celles-ci impossible » et pour autant qu'il communique ces activités ou informations sur le champ au procureur du Roi.

 

En d’autres termes, la neutralité du prestataire intermédiaire se traduit, pour les activités d’hébergement, par le critère de « connaissance », dans la mesure où la connaissance (effective) est le concept pivot qui va susciter le devoir positif d’intervenir et qui va percer l’exonération de responsabilité si l’hébergeur n’intervient pas promptement.

 

A notre avis, l’application de l’article 20 de la loi du 11 mars 2003 aux gestionnaires d’un forum de discussion n’est pas évidente. Il faut en effet déterminer qui, du gestionnaire du forum de discussion ou du fournisseur du serveur informatique sur lequel le gestionnaire du forum a installé son forum, offre le service de stockage ?  Il est clair que le stockage, au sens technique, est opéré par le fournisseur du serveur, et non par le gestionnaire du forum de discussion. Cependant, la loi du 11 mars 2003 et la directive 2000/31/CE ne parlent pas de « stockage technique » mais simplement de « stockage », terme qui n’est pas autrement défini. On peut se demander si les législateurs avaient envisagé des formes de stockage de données non strictement techniques, comme le stockage de messages par le gestionnaire d’un forum de discussion.  La directive 2000/31/CE et la loi du 11 mars 2003 sont antérieures à l’immense popularité des phénomènes du web 2.0 (les forums de discussion, les blogs, les réseaux sociaux, etc.) auprès du grand public, et la question que nous examinons ne présentait pas, au moment où ces textes ont été rédigés, le caractère d’actualité qu’elle revêt aujourd’hui. Observons également que c’est effectivement le gestionnaire du forum qui offre directement à l’internaute le service de faire « stocker » des informations sur son site, même si le stockage technique sur des serveurs est effectué par un autre acteur. Pour ces raisons, nous sommes en faveur d’une interprétation large de la notion d’hébergement.

 

Notre conclusion rejoint la jurisprudence et la doctrine qui se prononcent pour une interprétation non littérale du concept de « stockage d’informations » qui conduit à ce que les forums de discussions et les autres services du web 2.0 soient en général couverts par l’exonération de responsabilité liée à l’activité d’hébergement.[10] La Commission Européenne, dans son premier rapport d’évaluation de la directive 2000/31/CE, semble partager cette perspective.[11] Il faut noter à cet égard que cette évolution ne se limite pas à la situation des forums de discussion. Au plan belge et international, la jurisprudence est amenée à examiner l’application des exonérations prévues par les articles 12 à 15 de la directive 2000/31/CE et 18 à 21 de la loi du 11 mars 2003 à une large gamme d’activités. Par exemple, la Cour de Justice de l’Union Européenne a jugé que le service de référencement AdWords de Google pouvait bénéficier de l’exonération d’hébergement prévue par l’article 14 de la directive 2000/31/CE, à condition que Google ne joue pas un rôle actif de nature à lui confier une connaissance ou un contrôle des données stockées (la Cour laisse à la juridiction nationale d’apprécier le rôle exercé par Google in concreto).[12] La question de la connaissance et du contrôle des contenus litigieux se trouve au cœur du régime d’exonération de la responsabilité.

 

Distinction entre activités d'hébergement et d'édition 

 

Il faut tenir compte du fait que les exonérations prévues par les articles 18 à 21 de la loi du 11 mars 2003 et par les articles 12 à 15 de la directive 2000/31/CE dépendent du type d’activité exercée et non de la qualité de l’opérateur. Ainsi, les prestataires intermédiaires exercent souvent différentes activités qui peuvent donner lieu à l’application de différents régimes de responsabilité et d’exonération.[13] Il ne sera pas toujours simple en pratique de distinguer les différentes activités. A cet égard, la doctrine s’est penchée sur la ligne de démarcation entre l’activité d’hébergement et celle d’édition, qui ne peut bénéficier du régime spécial de responsabilité.[14] Précisons que la notion d’édition n’est pas définie en droit belge : selon la doctrine, elle désigne une intervention dont le caractère va au delà d’une manipulation purement technique de l’information, notamment en ce qu’elle comporte un jugement sur la valeur ou l’intérêt du contenu et la volonté de le diffuser auprès du public.[15]

 

Il nous semble que la question déterminante, à cet égard, revient à identifier qui est à l’origine des informations stockées et de la demande de stockage[16]. Si les informations et la demande de stockage émanent exclusivement des destinataires du service, on est dans l’hypothèse de l’hébergement. Si au contraire les informations émanent du prestataire du service lui-même, si leur contenu fait l’objet d’une manipulation par le prestataire du service avant leur publication, ou si le prestataire du service a pris lui-même l’initiative du stockage, on est dans l’hypothèse de l’édition.[17]

 

Il reste à déterminer dans quelle mesure un prestataire intermédiaire pourrait intervenir dans le choix ou la sélection des messages ou des destinataires sans pour autant perdre le bénéfice de la limitation de responsabilité liée à l’hébergement. Il nous semble qu’il faut adopter un point de vue restrictif en ce qui concerne toute intervention du prestataire intermédiaire dans le contenu et la sélection des messages. Si celui-ci intervient dans le contenu des informations ou dans la sélection des informations, on ne peut à notre avis plus lui reconnaître le bénéfice du statut d’hébergeur pour les informations stockées.

 

La jurisprudence semble adopter cette analyse à propos des forums de discussion. En effet, lorsque le forum n’est pas modéré ou est modéré a posteriori, le statut d’hébergeur paraît s’imposer.[18] Lorsque le forum de discussion est modéré a priori (dans l’hypothèse donc d’une intervention du gestionnaire du site dans le contenu ou la sélection des messages avant que ceux-ci soient publiés sur le forum), il est largement accepté que le prestataire ne peut revendiquer le statut d’hébergeur et qu’il possède plutôt la qualité d’éditeur.[19] Il en va de même par exemple lorsque le gestionnaire d’un forum ouvre une discussion dont le thème présente un caractère illicite.[20]

 

Dans la mesure où un gestionnaire d'un forum n’est pas à l’origine des messages (les messages émanent des utilisateurs du forum) et qu’il n’intervient pas dans le contenu des discussions, il s’impose de conclure que le gestionnaire n’est point éditeur et peut donc bénéficier des exonérations de l’article 20 de la loi du 11 mars 2003.

 

Les questions de la connaissance et de la réaction de l’hébergeur si les informations ne sont pas « manifestement illicites »

 

Rappelons que le bénéfice de l’exonération de responsabilité dépend de la connaissance qu’aurait l’hébergeur du caractère illicite d’une information stockée sur son service. Plus précisément, l’article 20 de la loi du 11 mars 2003, comme l’article 14 de la directive 2000/31/CE, libèrent l’hébergeur de sa responsabilité pénale et civile à condition « qu'il n'ait pas une connaissance effective de l'activité ou de l'information illicite, ou, en ce qui concerne une action civile en réparation, qu'il n'ait pas connaissance de faits ou de circonstances laissant apparaître le caractère illicite de l'activité ou de l'information » ou « qu'il agisse promptement, dès le moment où il a de telles connaissances, pour retirer les informations ou rendre l'accès à celles-ci impossible. »[21]

 

La connaissance effective de l'activité ou de l'information illicite sur le forum

 

L’application pratique du critère de « connaissance effective » soulève de nombreuses difficultés. A partir de quel moment peut-on considérer que le prestataire intermédiaire a « connaissance » du caractère illicite des informations litigieuses ? Faut-il prendre compte le moment où il reçoit une notification générale du caractère illicite de certains messages sur son site, ou le moment où il est informé de l'identité précise des messages considérés comme calomnieux ou diffamatoires? Il nous semble raisonnable – et conforme au principe d’absence d’une obligation générale de surveillance – d’exiger, de la partie demanderesse qu’elle se montre suffisamment claire quant à la désignation des messages problématiques. Et ce d’autant plus que des messages dont il est allégué qu’ils présentent un caractère calomnieux ou diffamatoire n’ont pas nécessairement un caractère manifestement illicite, et qu’il est particulièrement difficile pour un prestataire intermédiaire d’apprécier le bien-fondé des complaintes à cet égard.

 

Le caractère approprié de la réaction du gestionnaire du forum

 

Il faut ensuite examiner le caractère approprié de la réaction du gestionnaire du forum. En l’absence de précision quant aux messages litigieux, un défendeur ne peut que demander plus de spécification. Après avoir reçu une réponse de la demanderesse, le défendeur ne doit retirer de ses serveurs que les messages désignés par celle-ci. Cela étant, le fait que la demanderesse indique précisément les messages qu’elle considère comme calomnieux ou diffamatoires suffit-il à en établir le caractère illicite ? Pareille appréciation est éminemment délicate et place l’hébergeur dans une situation difficile.

 

La liberté d'expression et de la presse

 

Pour cette raison, nous sommes d’opinion que, dans tous les cas où les contenus n’ont pas un caractère manifestement illicite, l’hébergeur n’a pas une obligation d’agir en dehors d’une décision judiciaire.[22] Il faut en effet tenir compte du fait que la liberté d’expression et la liberté de la presse sont des principes de base de notre société et sont garanties par la Constitution (respectivement article 19 et 25 de la Constitution). Peut-être le développement croissant des médias électroniques et en particulier les services du web 2.0[23] provoquent-ils le risque qu’un nombre croissant de contenus illicites soient diffusés sur internet, mais il paraît fondamental d’éviter que des intérêts particuliers ne parviennent à imposer une sorte de censure privée aux internautes en s’assurant la collaboration contrainte des prestataires intermédiaires.[24]

 

Le risque est en effet grand d’en arriver à une situation où les responsables de site web et de forum auront tendance à retirer rapidement des informations de leur site, afin d’éviter des risques judiciaires, au lieu de vérifier si une plainte est bien fondée. Pour éviter pareille évolution, il convient à notre sens de consacrer le principe selon lequel des messages ne devraient être retirés que sur la base d’une décision judiciaire (par exemple procédure en référé ou en cessation)[25]. Une autre piste avancée par la doctrine pourrait être celle de la création de procédures formelles de notification et contre-notification (ou « notice and take down »), similaire à la procédure existante aux Etats-Unis en matière de propriété intellectuelle.[26] Cette procédure pourrait consister en différentes étapes selon lesquelles, (1), un demandeur adresse une notification formelle à l’hébergeur, dénonçant le caractère illicite de certaines contributions sur son site ; (2), l’hébergeur dispose d’un délai court pour retirer les contenus litigieux et en informer l’auteur ; (3), l’auteur dispose d’un délai court pour réclamer la remise en ligne de sa contribution (et en communiquant à l’hébergeur son identité et ses coordonnées) ; et (4), l’hébergeur replace le contenu litigieux en ligne si le demandeur ne l’informe pas dans un délai court avoir initié une action au fond contre l’auteur.[27] Ces deux propositions présenteraient, à notre avis, les avantages de respecter la liberté d’expression, de clarifier la notion de « connaissance effective » et de ne plus faire peser sur l’hébergeur le poids de la détermination du caractère illicite des contenus litigieux.

 

Les nouveaux médias et les délits de presse

 

L’on observera encore que l’évolution de la jurisprudence belge pourrait amener à une collision des régimes de responsabilité en matière de nouveaux médias. En effet, si la jurisprudence consacre une interprétation du concept de « délit de presse » comme incluant les opinions publiées au moyen des nouveaux médias (c’est-à-dire par des médias qui ne se limitent pas nécessairement à un écrit imprimé)[28], et que l’on accepte alors que des messages calomnieux ou diffamatoires postés sur un forum de discussion ou sur d’autres plateformes du web 2.0 peuvent constituer des délits de presse,[29] la question se posera de l’interprétation de l’article 25 de la Constitution combiné aux articles 18 à 21 de la loi du 11 mars 2003. En effet, si par exemple l’auteur des messages sur un forum de discussion sur internet n’est pas connu ou n’est pas domicilié en Belgique[30], la question se posera de savoir si les prestataires intermédiaires comme le gestionnaire d’un forum sur internet peuvent être assimilés aux éditeurs, imprimeurs ou distributeurs mentionnés dans l’article 25, alinéa 2 de la Constitution[31], interprétation qui pourrait se révéler problématique au regard des exonérations prévues par la loi du 11 mars 2003 et par la directive 2000/31/CE.

 

Il faut à notre avis bien comprendre la portée des différentes dispositions légales. L’article 25 de la Constitution contient une exonération générale pour l’éditeur, l’imprimeur et le distributeur (dans cet ordre) dans le cas où l’auteur est connu et domicilié en Belgique, tandis que les articles 18 à 21 de la loi du 11 mars 2003 constituent une lex specialis qui exonèrent en plus certaines activités de la société de l’information bien précisées dans la loi (et sans prévoir une séquence). L’un peut à notre avis compléter l’autre sans le contredire dans le sens où les exonérations précises pour les intermédiaires de la société de l’information (comme prévues par la loi du 11 mars 2003) s’ajoutent à l’exonération générale de l’article 25 de la Constitution.

 

Il faut noter, finalement, que l’article 25 de la Constitution a été inclus dans la déclaration de révision de la Constitution, « en vue d’y ajouter un alinéa permettant d’élargir les garanties de la presse aux autres moyens d’information », et que l’on peut donc espérer plus de clarté sur ce sujet dans le futur.[32]

 

Conclusion

 

Retenons que la loi du 11 mars 2003 et la directive 2000/31/CE sont interprétées de manière souple et flexible, de sorte que les gestionnaires de forums de discussions, même si ses services sont gratuitement accessibles, peuvent en principe bénéficier de l’exonération prévue pour les hébergeurs.

 

Cette exonération reste soumise à certaines conditions, notamment le fait que les informations  diffusées sur le forum de discussion doivent émaner des utilisateurs du forum et que ces informations doivent être stockées à la demande des ces utilisateurs. Le gestionnaire du forum devra dès conserver une attitude de parfaite neutralité vis-à-vis des messages hébergés sur son forum. S’il poste lui-même des messages, s’il modère son forum en changeant le contenu des messages ou en sélectionnant les messages avant leur publication, il faut à notre avis conclure que le gestionnaire devient plutôt un éditeur qu’un hébergeur et ne bénéficie plus des exonérations légales.

 

Il est important à cet égard de se rendre compte qu’un gestionnaire d’un forum de discussion peut être soumis à différents régimes de responsabilité selon les différentes activités qu’il exerce, et qu’il faut toujours apprécier in concreto la nature de chaque activité au lieu d’automatiquement appliquer ou écarter le régime d’exonération prévu par les textes légaux.

 

Il en va de même pour l’appréciation de la connaissance du caractère illicite d’un message dans le chef du prestataire intermédiaire et de la promptitude de sa réaction. Il faut toujours apprécier in concreto si les conditions de l’exonération sont réunies. Puisqu’il est extrêmement difficile pour un hébergeur d’apprécier le caractère illicite des contenus qu’il a stockés, et puisque l’hébergeur n’a en principe aucune obligation générale de contrôler ces contenus, nous sommes d’opinion que les hébergeurs ne sont pas obligés de retirer des informations qui ne sont pas manifestement illicites en l’absence d’une décision judiciaire.

 

De lege ferenda, une procédure formelle de « notice and take down » contribuerait à la clarification de leurs obligations. Cette conclusion est en outre conforme au principe de la liberté d’expression et permet d’éviter l’émergence d’une censure privée sur internet.

 

 

N'hésitez pas à me contacter pour plus d'informations.

 

 

Auteur: Bart Van Besien

 

Finnian & Columba

Belgique

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